许德峰：商法中的自由与强制 | 实录
中国民商法律网
本文转载自公众号“燕大元照”。2019年5月22日，北大“法学阶梯”进阶讲座系列第十六期“商法中的自由与强制”在第二教学楼举行。本次讲座由北京大学法学院许德峰教授主讲。许老师以商法中自由与强制的法律选择为线，重点讲述了自由的含义、合同自由的制度内涵、自由的外在限制以及自由与管制的关系等问题。
【主讲人简介】许德峰，北京大学法学院教授。
一、导言
法律中自由与强制的讨论涉及多层次问题。证券、期货、衍生品交易是否构成赌博，进而有悖公序良俗？如果行为人没有采取法律规定的交易形式，能否产生当事人所期待的法律效果？
例如，在《物权法》第187条（“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”）的规定之下，如果抵押未办理登记，能否设立抵押权？抵押权未设立的法律含义又是什么？类似地，《公司法》第45条规定，“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年”，这是强制性规定还是任意性规定？
进一步讲，在《上市公司收购管理办法》第8条（“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人”）的背景下，公司章程中的哪些反收购条款有效，哪些又无效呢？所有这些，都涉及商法中的自由与强制问题。
二、自由的含义及判断标准
1. 自由的含义
《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”
这是现行法关于私法自治的总括规定，但是究竟什么是自由呢？
从功能的角度来看，自由包含排除公权力的强制和排除他人的干涉两层含义。这两种含义在民商法中都有所体现，前者如公权力不得随意侵夺私人财产（如征收）或强制缔约；后者如在合同的订立和履行中，一方当事人不得从事欺诈、胁迫等行为，使另一方做出不真实的意思表示。还值得一提的是，在合同之外，侵权法上的过失责任很大程度上也是私法自治原则的延伸。
行为人实施的行为是源于其自愿的选择，这是法律要求其对自己的过失或故意承担责任的正当性基础。实际上，严格说来，侵权法上的“无过错责任”也并不是“无过错也要承担责任”，而是“无须证明有过错即可要求行为人承担责任”，考虑到无过错责任的特殊类型（如动物致人损害、核事故损害等），其实这类责任可能只是过错责任的特殊表现形式而已，仍是当事人自主选择的体现。
2. 不同层次的自由限制
自由的定义与强制的含义密切相关。在很大程度上，只有在对强制亦做出同样清晰界定以后，才能对自由做出精确界定。总的来说，学习和实践中容易混淆的，是以下两种对自由的限制或强制。
其一是用于类型强制的自由限制，如《物权法》第9条关于不动产物权设立、变更、转让和消灭需经登记的规定（“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”）；如《公司法》第71条关于有限公司股权转让程序的规定（“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”）；又如《公司法》第40条关于股东会召集的规定等（“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”）。
此类规范表面上限制了行为人的自由空间，但往往只是出于促进交易的目的而强制。
如不动产抵押登记设立的要求并未彻底排除当事人谋求担保的其他可能性，当事人若不愿意接受登记的形式要求，其还可以采用人保、质押担保等实现其交易目的；如股东会召集程序不合法，其结果只是导致有关决议被撤销，并不妨碍有关股东通过合法的召集程序重新召开股东会并作出相应决议。
总之，违反类型强制规则而发生的“无效”，在很多时候其实是“未生效”，虽然也被评价为“无效”，但此种无效并不包含否定评价或谴责，也不是永久不生效力，而是有效力补正的余地。
其二是用于维护社会准则的自由限制，指用于维护社会基本伦理共识而设置的自由限制，如《民法总则》第153条第2款的规定（“违反公序良俗的民事法律行为无效”）。这种对自由的限制是根本性、绝对性的限制，比如在禁止贩毒、禁止行贿受贿的政策下，相应的合同便不能发生效力，对此，当事人也不得用其他交易形式加以规避。此种无效才是自始、终极、永久地无效。
区分用于类型强制的自由限制与用于社会准则的自由限制，对于正确理解交易实践中的合同安排很有助益。例如，在商业实践中，为了避免保证合同从属性所带来的不利，债权人常常会要求保证人与自己订立排除保证合同从属性的条款，如“本保证合同不因主合同解除、无效、撤销而受影响。本保证合同的签订，视为事先同意主合同还款期限的延长与变更”。
这是否意味着保证合同完全不受主合同无效的影响呢？答案是否定的。
若主合同因违背社会准则的原因而无效，如主合同是赌债合同或是毒品买卖合同，则即便保证合同中包含上述“本保证合同不因主合同无效而受影响”的条款，该合同依然不能摆脱无效的命运。但若主合同是违反类型强制的规则而无效，则保证合同中的上述条款便可以确保保证合同不受主合同效力的影响。
除上述不同性质的自由限制外，对自由的限制还有其他层次。在日常的学习中，我们会不自觉地将违反公序良俗的无效作为无效的典型，同时由于中文用于描述效力的词汇有限，导致我们常常笼统地使用“无效”二字去描述当事人之间的法律关系，而忽视了其中的层次性。
三、自由、管制与背信规制
对商法中自由与强制的问题，除了要分析何为自由以及自由的限制之外，还要讨论限制自由的法律后果问题。对此，现行法上关于合同无效的法律后果见于《合同法》第58条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。
值得思考的问题是，在合同违法无效的情况下，为何应相互返还？相互返还的法律后果究竟是原则，还是例外？
在比较法上，在合同因违法而无效的情况下，将构成不法得利，进而适用“不法得利不得请求返还”的规则。如《德国民法典》第817条规定：若给付的目的约定使受益人因受领给付而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务（第1句）。若给付人对此种（违反法律禁止性规定或者善良风俗的）行为同样负有责任，则不得请求返还，但给付以债务承担为形式的除外；为承担此种债务而已为之给付，仍不得请求返还（第2句）。
在解释上，该条的适用范围远超其文义，而扩张适用于所有给付不当得利之返还。类似地，“台湾民法典”第180条第4项也规定：因不法之原因而为给付者不得请求返还。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。
这些条文所确立的不法得利不得返还制度的正当性包括三个方面：
一是民事惩罚，履行一方应承担不能要求返还的不利后果。二是“任何人不得就其罪责而获得救济”，即从事非法行为的人也不得寻求强制力的救济。三是一般预防，即阻吓人们订立和履行违法合同。
在不存在不法得利不得返还制度的情况下，合同违法无效后，我国《合同法》第58条第1句所规定的“相互返还”和“损害赔偿”的法律后果，除了在法教义学上难以合理解释外，还会产生帮助甚至鼓励当事人背信的效果。“背信”是对有约必守，有诺必行这一社会基本交往规则的违反。纵容“背信”会破坏市场乃至国家所依赖的诚信或信任基础。
在国家管制日益增多的当今时代，管制不仅与自由相冲突，也和诚信存在着紧张关系：
私法主体可能利用管制规则摆脱合同约束，实现“合法”地背信，而这在我国“合同违法无效相互返还”的制度中体现得尤为明显。
妥善解决这一问题的合理做法是综合考虑法律的目的、违法行为的严重程度、当事人关于违法性的主观状态、得利的内容等因素，对合同违法无效后是否支持当事人的返还请求及损害赔偿请求加以衡量，以便在实现管制目的的同时，又不过度损害作为社会生活基础的诚信。除了用于处理合同违法无效后的返还问题外，平衡自由、管制与诚信三者的关系，鼓励诚信与阻遏背信的理念，在其它民商法领域中也有广阔的适用空间。
在增加了“用于类型强制的自由限制”与“用于维护社会准则的自由限制”和“不法得利”制度后，我国合同法上原来“违法→无效→返还”的规则，便可以细化为“违法未必无效、无效未必返还”的规则，从而扩展了有关自由限制制度的原理和裁判者在面对此种纠纷时的裁量空间。结合这一原理，前述导言部分的问题也可以被更妥当地解决。
撰稿：徐蕾 北京大学法学硕士研究生
责任编辑：王羽嘉
图片编辑：金今、张凌波